Droit des logiciels

Vue d’ensemble

Le logiciel doit être protégé à la fois contre les concurrents et contre les utilisateurs tentés de le contrefaire (taux de piratage proche de 50 % en Europe). Le CPI ne définit pas le logiciel : la doctrine retient « l’ensemble des programmes, procédés et règles ainsi que la documentation qui leur est éventuellement associée, relatifs au fonctionnement d’un matériel de traitement de l’information ».

Les logiciels désignent les composants immatériels d’un ordinateur :

• système d’exploitation ;
• applicatifs ou utilitaires (traitement de texte, tableur…) ;
• firmware intégré aux circuits imprimés, programme de très bas niveau, qui matérialise l’imbrication du logiciel et du matériel.

Distinction structurante :

• Logiciel (spécifique) : développé sur cahier des charges pour un utilisateur précis ;
• Progiciel : ensemble complet et documenté de programmes destiné à plusieurs utilisateurs pour une même application/fonction, paramétrable.

Le logiciel est qualifié d’œuvre de l’esprit par la loi du 3 mai 1985 et bénéficie d’un droit d’auteur spécifique. La brevetabilité est en principe exclue mais la pratique la contourne. Voir contrats-informatiques-intro pour le prolongement contractuel et contentieux-informatique pour le volet contentieux.

Plan du cours

• I. La brevetabilité du logiciel
  • A. Principe de l’exclusion de la protection par le brevet
  • B. Le contournement du principe (pratiques INPI, jurisprudence OEB)
• II. Protection du logiciel par un droit d’auteur spécifique
  • A. Critères de protection (création de forme, indifférence, originalité, durée)
  • B. Éléments du processus créatif (protection éclatée, fonctionnalités)
  • C. Prérogatives du titulaire des droits (patrimoniaux, moral)
  • D. Prérogatives des utilisateurs (sauvegarde, analyse, décompilation, correction)

Notions clés

• Code source : suite d’instructions formulées dans un langage de programmation, lisible par un informaticien mais inexécutable directement par la machine.
• Code objet : série d’instructions sous forme de chiffres, directement exécutable par la machine après compilation (traduction source → objet).
• Décompilation : opération inverse, reconstitution du code source à partir du code objet.
• Algorithme : étude de la résolution d’un problème par la mise en œuvre de suites d’opérations élémentaires selon un processus défini ; participe à l’organigramme.
• Organigramme : tableau exprimant l’algorithme sous forme directement lisible.
• Interopérabilité : capacité de systèmes TIC d’échanger des données et de partager informations et connaissances.
• Fonctionnalité : mise en œuvre de la capacité d’un logiciel à effectuer une tâche précise ou à obtenir un résultat déterminé — assimilée à une idée, donc non protégeable par le droit d’auteur.

Régimes de protection

Droit d’auteur

Régime principal depuis la loi du 3 mai 1985, qui élève le logiciel au rang d’œuvre de l’esprit. C’est un droit d’auteur spécifique, dérogatoire au droit commun (cf. droit moral très atténué, exceptions cantonnées, droits patrimoniaux adaptés). Voir détails infra.

Brevet (et limites art. L611-10 CPI)

Principe : exclusion. La Convention de Munich (1973) écarte de la brevetabilité les logiciels « en tant que tels », au motif qu’ils ne relèvent pas d’un domaine technique. Le projet de directive de 2002, qui aurait admis la brevetabilité des inventions mises en œuvre par programme contribuant à « l’état de la technique », a été rejeté car très controversé.

Comparaison USA : un logiciel y est brevetable en l’absence d’exclusion légale ; il faut une invention nouvelle, utile et entrant dans les catégories du Patent Act. La Cour suprême admet la brevetabilité d’un algorithme dès lors qu’il est mis en œuvre dans une application industrielle spécifique (ex. brevet « one click purchase » d’Amazon).

Contournement du principe en Europe :

• Pratique INPI : examen de milliers de demandes par an, plus de 30 ans de délivrance de brevets incluant des logiciels. La délivrance ne garantit pas la validité : seul le juge judiciaire peut se prononcer sur la validité. La rédaction évite les termes « logiciel » et « information » et présente le logiciel comme une simple étape d’un procédé en mettant en évidence la partie matérielle et les connexions physiques.
• Jurisprudence OEB : ouvre la brevetabilité dès lors que le « caractère technique » est constaté (effet technique de l’invention ou solution à un problème technique). Distinction maintenue entre logiciel « brut » (non brevetable) et logiciel intégré à un ensemble (brevetable). Plus de 20 000 brevets portant sur des inventions mettant en œuvre des logiciels ont été accordés par l’OEB.
• Cas particulier : le logiciel qui permet à un support mémoire de fonctionner est sujet au brevet dès lors qu’il est l’accessoire indissociable d’un mécanisme technique.

Secret des affaires

Non explicitement développé dans ce cours, mais évoqué via les mécanismes indirects (savoir-faire pour le cahier des charges) et la concurrence déloyale / agissements parasitaires en cas de reprise non couverte par le droit d’auteur. À recouper avec contentieux-informatique.

Titularité

Le PDF n’aborde pas frontalement les régimes spécifiques (salarié, agent public, commande) : le tableau du processus créatif rappelle néanmoins que la documentation associée créée par le salarié dans l’exercice de ses fonctions appartient par dérogation à l’employeur. Pour mémoire (à compléter via les autres fiches du module) :

• Salarié — art. L113-9 CPI : sauf stipulation contraire, les droits patrimoniaux sur le logiciel et sa documentation créés dans l’exercice des fonctions ou d’après les instructions de l’employeur sont dévolus à l’employeur, qui est seul habilité à les exercer.
• Agent public : régime aligné sur celui du salarié, dévolution à la personne publique pour les logiciels créés dans l’exercice des missions de service public.
• Commande : la dévolution n’est pas automatique ; le client doit se voir céder les droits par contrat (rappel exprès dans le tableau pour le cahier des charges).

Droits patrimoniaux et moraux du créateur de logiciel

Droits patrimoniaux (mise à disposition « traditionnelle »)

Toutes les prérogatives du droit d’auteur non expressément écartées sont conservées dans la mesure où elles sont applicables.

Droit	Description
Reproduction	Fixation matérielle de l’œuvre, permanente ou provisoire, de tout ou partie, par tout moyen ou procédé.
Représentation	Communiquer l’œuvre au public par un procédé quelconque.
Distribution	Mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, des exemplaires. Permet de contrôler la commercialisation et les usages. Limite : règle de l’épuisement des droits.
Traduction et adaptation	Comprend le droit d’interdire « toute modification ».
Dérivés	Transformation du programme (traduction, arrangements, adaptation/localisation). Le droit d’adaptation est reconnu à l’utilisateur « légitime ».

Droits patrimoniaux (mises à disposition spécifiques)

• Freeware : mis à disposition sans contrepartie financière, sans préjudice du droit de l’auteur de revenir sur cette politique pour une version ultérieure.
• Shareware : disposition contre une contrepartie financière souvent modérée ; l’exécution dépend en tout ou partie du versement de cette participation.
• Logiciel libre : protégé par le droit d’auteur ; le créateur permet à quiconque d’obtenir et modifier le code source via une licence-type autorisant copie, modification et distribution.

Droit moral (atténué)

Perpétuel, inaliénable et incessible — mais portée réduite pour préserver les investissements des éditeurs.

Attribut	Régime spécifique au logiciel	Divergence avec le droit commun
Divulgation	Maintenu (non évoqué expressément)	Aligné
Retrait et repentir	Supprimé	Pour ne pas anéantir les investissements engagés
Respect de l’œuvre	L’auteur ne peut « s’opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits »	En droit commun, l’auteur peut protester contre toute atteinte ; ici, seules les atteintes à son honneur ou sa réputation sont recevables, et difficiles à démontrer en pratique
Droit à la paternité	Maintenu	Aligné

Durée

70 ans post mortem auctoris, comme en droit commun.

Exceptions légales

Énumérées au CPI comme exceptions au droit exclusif d’autoriser ou d’interdire.

Copie de sauvegarde

• Le droit à la copie privée est exclu formellement en matière de logiciel.
• Seule une unique copie de sauvegarde est autorisée, à titre de simple faculté (pas un droit), réservée au seul utilisateur légitime (acquéreur de la licence), et uniquement quand elle est nécessaire pour préserver l’utilisation du logiciel.

Droit d’analyse / tests de fonctionnement

« La personne ayant le droit d’utiliser le logiciel peut sans l’autorisation de l’auteur, observer, étudier ou tester le fonctionnement de ce logiciel afin de déterminer les idées et principes qui sont à la base de n’importe quel élément du logiciel lorsqu’elle effectue une opération de chargement, d’affichage, d’exécution, de transmission ou de stockage du logiciel qu’elle est en droit d’effectuer ».

Disposition d’ordre public : il n’est pas permis d’y déroger contractuellement.

Interopérabilité — décompilation (art. L122-6-1 CPI)

• Décompilation : rétablir le code source à partir du code objet.
• Le CPI rend la décompilation possible pour :
  • les opérations de maintenance corrective ;
  • l’interopérabilité du logiciel avec un autre logiciel développé par ailleurs de façon indépendante.

Clean room (technique défensive) :

• Permet à une entité de développer un programme similaire à celui dont elle est licenciée en évitant la contrefaçon.
• Méthode : une première équipe étudie le logiciel, en extrait les fonctionnalités principales et rédige une description écrite ; une seconde équipe, étrangère à la première opération, développe à partir de cette description un logiciel autonome.
• Intérêt : couvre les parties « non substantielles » et les éléments protégés par le droit d’auteur classique (effets audiovisuels, interfaces graphiques) ; constitue un moyen de défense pour prouver que les similarités sont fortuites en cas de poursuite en contrefaçon.

Correction des erreurs

L’utilisateur légitime a le droit de corriger les erreurs du logiciel, mais l’auteur peut se réserver ce droit par contrat (donc supplétive, contrairement au droit d’analyse).

Licences

Propriétaires

• Mise à disposition traditionnelle : licence d’utilisation ; le titulaire conserve l’ensemble des prérogatives non écartées (reproduction, représentation, distribution, adaptation).
• Freeware : gratuit mais propriétaire ; l’auteur peut tarifer les versions ultérieures.
• Shareware : participation financière (souvent modeste) conditionnant l’exécution complète du logiciel.

Libres / open source (GPL, MIT, BSD, etc.)

• Toujours protégés par le droit d’auteur : le « libre » n’est pas le « domaine public ».
• Le créateur accorde une licence-type ouvrant accès au code source et autorisant copie, modification et redistribution.
• Les familles classiques (non détaillées par le PDF mais à connaître) :
  • GPL (copyleft fort, contagion vers les œuvres dérivées) ;
  • LGPL (copyleft atténué, compatible liaison dynamique) ;
  • MIT, BSD, Apache (permissives, pas de copyleft, attribution requise) ;
  • CeCILL (équivalent français de la GPL, compatible).

Définitions importantes

• Œuvre de l’esprit : implique une création et une réalisation formelle ; exclut les idées, principes et méthodes (arborescence, méthode multicritère, hypertexte).
• Originalité : critère extra-légal (jurisprudence et doctrine) ; l’œuvre doit porter « l’empreinte de la personnalité » de l’auteur. En matière logicielle, le juge cherche si l’auteur « a fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante ».
• Indifférence (pour bénéficier de la protection) : distinction logiciel/progiciel, finalité (les virus sont protégés), support, langage, destination, performance et mérite de l’œuvre — tous indifférents.
• Utilisateur légitime : acquéreur de la licence, seul bénéficiaire des prérogatives utilisateurs (sauvegarde, analyse, décompilation, correction).
• Épuisement des droits : limite au droit de distribution ; après la première mise en circulation autorisée dans l’EEE, le titulaire ne peut s’opposer à la revente.

Tableau récapitulatif — protection éclatée du processus créatif

Élément	Fonction	Protection par droit d’auteur	Autre droit
Algorithme	Étude de la résolution d’un problème par opérations élémentaires	Non : assimilé à théories mathématiques abstraites, idées non protégeables	Recours fréquent au droit des brevets sous couvert d’invention à caractère industriel
Organigramme	Exprime l’algorithme sous forme tabulaire lisible	Oui, mais exclut les algorithmes qu’il contient	—
Cahier des charges	Document préparatoire élaboré par le client décrivant les fonctionnalités attendues	Oui, sous condition d’originalité ; le client doit se faire céder les droits	Plutôt savoir-faire
Documentation associée	Œuvre connexe (manuels, guides)	Oui, sous condition d’originalité ; les documents créés par le salarié dans l’exercice de ses fonctions appartiennent par dérogation à l’employeur	—
Langage de programmation	Compilateur, traducteur	Oui dès lors que création authentique (les langues courantes ne sont pas appropriables)	—
Matériel de conception préparatoire	Travaux de conception aboutissant au programme	Oui, sous condition d’originalité	—
Code source / code objet	Lignes d’instructions et exécutable	Oui, sans distinction	—
Fonctionnalités	Capacité à effectuer une tâche / obtenir un résultat	Non : assimilées à des idées	Action en concurrence déloyale possible

Références juridiques

• Code de la propriété intellectuelle :
  • L111-1 : protection de l’œuvre de l’esprit du seul fait de sa création.
  • L112-2, 13° : inclusion expresse des logiciels parmi les œuvres protégées.
  • L113-9 : dévolution à l’employeur des droits patrimoniaux sur le logiciel créé par le salarié dans l’exercice de ses fonctions.
  • L121-7 : aménagement du droit moral du créateur de logiciel (suppression du retrait/repentir, encadrement du respect de l’œuvre).
  • L122-6 : droits d’exploitation spécifiques (reproduction permanente ou provisoire, traduction/adaptation/transformation, mise sur le marché).
  • L122-6-1 : exceptions légales (utilisation conforme à la destination ; copie de sauvegarde ; observation, étude, test ; décompilation pour interopérabilité — conditions strictes).
  • L611-10 : exclusion de principe de la brevetabilité des programmes d’ordinateur « en tant que tels ».
• Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance des brevets européens (CBE), art. 52.
• Directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur (codifiant la directive 91/250/CEE).
• Loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 (et la jurisprudence du 3 mai 1985) consacrant le logiciel comme œuvre de l’esprit.
• Jurisprudence OEB : caractère technique → brevetabilité ; +20 000 brevets délivrés.
• Patent Act (USA) : critères nouveau / utile / catégorie listée ; Bilski, Alice (Cour suprême US) sur l’algorithme dans une application industrielle spécifique.

Points à retenir / Pièges

• Le CPI ne définit pas le logiciel ; définition retenue par la doctrine.
• En Europe, brevetabilité exclue en principe (« en tant que tel ») mais largement contournée par la rédaction et la jurisprudence OEB → ne jamais confondre délivrance INPI/OEB et validité (juge judiciaire seul compétent).
• L’originalité logicielle s’apprécie par l’effort personnalisé au-delà de la logique automatique — pas par l’« empreinte de la personnalité » classique, peu opérante en matière technique.
• Fonctionnalités, algorithmes, langages courants = idées non protégeables ; seule la reprise des instructions et de leur architecture est contrefaisante.
• Pas de copie privée sur les logiciels : seulement une copie de sauvegarde par utilisateur légitime.
• Le droit d’analyse est d’ordre public (non dérogeable), tandis que la correction d’erreurs est supplétive (réservable par contrat).
• Le droit moral est largement neutralisé : pas de retrait/repentir, pas de droit au respect contre la cessionnaire sauf atteinte à l’honneur ou à la réputation.
• L’utilisateur légitime est un statut clé : seul lui bénéficie des exceptions (sauvegarde, analyse, décompilation, correction).
• Décompilation = interopérabilité ou maintenance corrective uniquement ; toute autre finalité reste contrefaisante.
• La clean room est une précaution probatoire, pas un blanc-seing : limite aux parties « non substantielles » et aux éléments protégés par le droit d’auteur classique.
• Open source ≠ domaine public : toujours sous droit d’auteur, encadré par licence-type.

Questions ouvertes

• Le PDF ne traite pas explicitement la titularité salarié/agent public/commande : reprendre l’art. L113-9 CPI et la jurisprudence (notamment sur les stagiaires, les freelances, les co-créations).
• Le secret des affaires (loi du 30 juillet 2018, art. L151-1 et s. C. com.) en complément ou en alternative au droit d’auteur sur le code source non divulgué.
• Articulation avec les bases de données (art. L341-1 CPI) lorsque le logiciel intègre une base.
• Compatibilité GPL ↔ licences propriétaires : enjeux de contagion copyleft pour les développements internes.
• Effet du règlement IA Act et du Cyber Resilience Act sur les obligations des éditeurs (hors périmètre de cette fiche).
• Articulation avec les contrats informatiques (cf. contrats-informatiques-intro, contrats-informatiques-s6) et les contentieux associés (cf. contentieux-informatique).

Sources

• PDF original : Téléchargements/droit/Logiciels.pdf